一、基本案情

肖某与陈某某系朋友关系。2013年2月17日晚肖某驾驶自己的越野车与陈某某等人在饭店吃饭，吃饭过程中肖某将车钥匙交给陈某，让其去车内取茶叶。饭后陈某驾驶肖某的越野车独自离去，路上发生交通肇事，将同向推行电动自行车的沈某撞飞，致使沈某当场死亡，陈某则驾车逃逸。后经认定，陈某承担事故全部责任。后陈某将车开至肖某家并告知肖某发生交通事故。肖某查看了车辆损害情况，并共同商量处理事宜，将肇事车辆破损部位修复，在交警排查此案肇事车辆时，肖某未向公安机关如实提供车辆肇事情况。经技术手段调查，公安机关破获此案。

二、分歧意见

对于肖某的行为如何定性，有三种不同意见：

第一种意见认为，肖某的行为构成帮助毁灭伪造证据罪。1997年刑法第三百零七条规定将行为人帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为单列出来，另行规定为帮助毁灭、伪造证据罪，对此行为，应以帮助毁灭伪造证据罪定罪处罚。

第二种意见认为，肖某的行为构成包庇罪。肖某积极帮助陈某修复车辆，并在公安机关询问时向公安机关做虚假证明，肖某的行为同时触犯帮助毁灭伪造证据罪和包庇罪，后罪最高刑期高于前罪，根据法理，应择一重罪处理，即应以包庇罪定罪处罚。

第三种意见认为，肖某的行为构成包庇罪。如果行为人帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重，而没有向司法机关作假证明的，应当以帮助毁灭、伪造证据罪定罪处罚；如果行为人帮助当事人毁灭、伪造证据，又向司法机关作假证明的，应以包庇罪定罪处罚。此案中肖某变造、藏匿肇事车辆，又向侦查机关做假证明，其行为构成包庇罪。

三、评析意见

笔者同意第三种意见。理由是：

本案主要涉及帮助毁灭、伪造证据罪与包庇罪的联系及区别问题。刑法第三百零七条第二款规定了帮助毁灭、伪造证据罪，即帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。所谓毁灭，是指湮灭、消失证据，既包括使现有证据在物理形态上完全消失，如烧毁、粉碎、清洗、丢弃、涂画证据，也包括保存证据物理形态但使其部分丧失证明力，如涂画重要书证中的关键数据，使其无法还原案件事实等。所谓伪造，应从广义理解，是指编造、制作实际上根本不存在的证据或者将现有证据加以篡改、歪曲，以达到违背事实真相，妨碍司法活动的目的。第三百一十条规定包庇罪，即明知是犯罪的人而作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。包庇罪应仅限于作假证明包庇的行为，对于作假证明的含义是否包含毁灭伪造证据行为，笔者持肯定观点，但应附加一个前提条件，即有向司法机关做假证明的行为。由此可见两者在主体相同，即都要求是16周岁以上的自然人，在侵犯的客体及犯罪客观方面也存在交叉、包容的关系。但是两者的区别也很明显，首先，侵犯的客体不完全相同，前者的客体是国家正常司法活动，包括民事、刑事和行政诉讼活动，后者单指刑事诉讼及刑罚执行活动；其次，主观方面不同，前者要求明知自己帮助当事人毁灭伪造证据的行为会妨碍国家机关正常的诉讼活动，仍然放任危害结果的发生，后者要求明知是犯罪的人而向国家机关做假证明包庇的；再次，客观方面不同，前者指客观上帮助当事人实施了毁灭、伪造证据，情节严重的行为，如帮助当事人毁灭、伪造证据提供工具、积极出谋划策等行为，而后者指向司法机关做虚假证明包庇，掩盖犯罪人的犯罪事实，使犯罪分子不被发现、追诉。另外，两者的社会危害性也不同，实施包庇罪的行为人一般是公安机关尚未侦破案件，确定犯罪嫌疑人或者罪犯逃逸尚未抓获时向司法机关做虚假证明，扰乱司法机关侦查方向，严重影响国家机关打击犯罪的行为，其社会危害程度较帮助毁灭伪造证据行为更为严重，因此刑法规定了更重的法定刑。但是如果行为人帮助犯罪嫌疑人或者罪犯毁灭、伪造证据，此种情况应如何定罪，笔者认为应区分两罪的关键是行为人是否向司法机关做虚假证明，即如果行为人帮助犯罪嫌疑人或被告人实施毁灭、伪造证据行为，并向司法机关做虚假证明的，应以包庇罪定罪，相反，如果帮助犯罪嫌疑人或被告人毁灭伪造证据，情节严重，但是没有向司法机关做虚假证明，则以帮助毁灭、伪造证据罪定罪处罚。

就本案而言，同时应明确以下几点： 

首先，修复车辆是否属于伪造证据行为。修复车辆属于变造证据行为，变造证据行为是否属于伪造证据，理论界和实务界有截然不同的认识，一种认为应对伪造证据做扩大解释，即伪造证据包括变造证据；另一种则认为，伪造证据不能包括变造证据，伪造是指从无生有，凭空制造完全不存在的证据，而变造证据是从原有证据的基础上进行加工、修改，改变其证明效力的行为，两者存在根本区别，不应做扩大解释，否则有违罪行法定原则。有人认为，我国刑法中规定了变造型犯罪行为，如变造货币罪、变造金融票证罪等，可知，我国立法者从一定程度上把变造行为和伪造行为理解为不同的行为，变造行为不包括在伪造行为之内。笔者认为，刑法把某种行为规定为犯罪，是为了保护特定的社会法益，刑法惩罚的是严重侵犯某种特定法益的行为，某种行为严重侵犯此类法益，因此规定此类行为为犯罪。但并不表示此类行为在其他犯罪中同样具有同等的社会危害性。以变造货币罪为例，变造货币的行为严重侵犯了我国的货币发行及管理制度，并且此类行为在现实中十分常见，因此国家把此类行为定为犯罪，使立法意图和目的显而易见，便于人们理解此种犯罪的主要特征及准确定性。同样，毁灭、伪造证据罪保护的法益是正常的诉讼司法活动，典型的毁灭、伪造证据行为固然侵犯了诉讼活动，但变造证据的行为同样侵犯了正常的司法诉讼活动，有时比典型的毁灭、伪造证据行为造成的后果更为严重，需要国家予以严厉打击。这就需要我们不能机械的理解法律，应准确科学理解刑法的立法宗旨及目的。在不超出法律用语的范围内，适当做扩大理解，是符合刑法规定，并不违反罪行法定原则。因此，肖某修复车辆的行为应认定为伪造证据。

其次，藏匿车辆的行为能否认定为毁灭证据。对于隐匿证据行为是否毁灭证据，理论界和司法界同样有不同的争议。赞成者认为隐匿证据的行为同毁灭证据一样，使司法机关无法获取该证据，使该证据失去司法证明能力，有时某一行为既可以认定为隐匿行为也可以认为定毁灭行为，如将作案凶器丢入大海、河流中，因此，毁灭是包括隐匿的。反对者认为，隐匿证据同毁灭证据不能互相包含，隐匿证据是暂时将证据藏匿，使司法机关不能获知、提取，但并不表示该证据已经毁灭，司机机关仍有获知、提取的可能。一般来说，隐匿证据是行为人有意而为，使司法机关不能获知、提取，同毁灭证据是有明显区别的，毁灭不包含隐匿，也符合日常人们用词含义。此案中，肖蒙藏匿肇事车辆，企图使不被公安机关发现，应属于隐匿证据行为，是包庇肇事人的行为。若认定为毁灭证据，显然十分荒谬。

再次，行为人不配合侦查机关的排查是否属于做虚假证明。《刑事诉讼法》第60条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。因此，任何公民在面对侦查机关询问时，都应该将所知案情如实回答。如所证实的内容同所知的不一致，或者拒绝讲出所知案情，便可以认为其行为为虚假证明行为。应该指出的是，证人不作证同做积极包庇罪犯、误导侦查机关侦查方向的虚假证明行为是不同的，对于后者，可以包庇罪直接定罪处罚，对于前者，需结合其他证据认定。本案肖某明知自己的车辆发生肇事，并且积极帮助修复、藏匿肇事车辆，仍向侦查机关谎称不知其越野车发生过肇事，应认定为其向司法机关做虚假证明。

最后，毁灭、伪造证据行为与做虚假证明行为构成何关系。在1997年《刑法》第307条第2款规定帮助毁灭伪造证据罪之前，在司法实践中帮助毁灭、造证据行为是按包庇罪处理的。在规定帮助毁灭伪造证据罪之后，由于该罪规定过于模糊，又缺乏相关的司法解释，导致适用困难，与包庇罪等相近罪名难于区别。其实究其本质而言，帮助毁灭伪造证据也是做假证明包庇罪犯的重要方式，不能单纯的分割帮助毁灭伪造证据和作假证明的关系。当行为人基于包庇犯罪嫌疑人或罪犯的目的，实施帮助毁灭、伪造证据行为，又向司法机关作出虚假证明的，其行为涉嫌帮助毁灭、伪造证据罪，同时涉嫌包庇罪。依据牵连犯的刑法理论，应择一重罪处罚，即以包庇罪定罪。本案中肖某明知陈某涉嫌交通肇事罪，积极帮助修复车辆，当侦查机关排查时，又做虚假证明，企图使陈某某不被追究刑事责任，严重扰乱刑事诉讼活动，应以包庇罪定罪处罚。