基本案情：

犯罪嫌疑人贾某某原系某钢厂下属商贸公司经理，2011年在担任经理期间开始投资期货，至2013年8月共亏损500余万元。后辞职，2014年4月份又借用他人名义投资期货，同样不断亏损。为筹集资金继续炒期货，希望翻本并获利,2014年6月15日贾某某让高某对朋友么某某谎称其从金某钢厂购买的钢材因客户不要，钢厂不退货也不退钱，低价销售为由，让么某某帮助卖货。经联系，名扬商贸公司愿意低价收购。6月17日贾某某电话联系金某钢厂订购钢材，按照之前商定的型号，以先拉货后付款方式拉出钢材107.62吨，以总价30.53余万元（不含税款）销售给名扬商贸公司，该批钢材出厂价为32.36余万元（含税款，税款为150元每吨）。收到货款后贾某某将该款转至其期货账户用于炒期货，全部亏损。案发后贾某某向金某钢厂坦诚了上述事实。经查，贾某某以类似方式多次骗取钢厂钢材，变现后全部投入期货，涉案数额多达200余万元。

分歧意见：

对于贾某某的行为应如何认定，主要有两种意见：

第一种观点认为贾某某的行为不构成犯罪，主要理由是贾某某向金某钢厂订购钢材，确实用于销售，且销售价格并不明显低于市场价，无虚构事实、隐瞒真相行为；该货款被用于期货投资，虽有挪用行为，也属于商业行为，贾某某非法占有的主观目的不明显。

第二种观点认为贾某某的行为构成合同诈骗罪，主要观点是贾某某以订购钢材为名将钢材低价销售给他人，目的是将钢材变现用于期货投资，期货是高风险行业，投资期货导致无法偿还的，可认定为其有合同诈骗行为。

评析：

笔者同意第二种意见，对贾某某应以合同诈骗罪定罪处罚。

首先，贾某某具有非法占有的主观目的。

在现实经济合同中，当事人利用欺骗方式获取财物、利益的现象时有发生，有的属于诈骗犯罪，需要处以刑事责任，有的属于民事欺诈行为，应以经济纠纷加以解决，所以如何区分诈骗犯罪与民事纠纷特别是民事欺诈纠纷的界定与处理，是长期困扰司法界的棘手问题。各方对此有不同的认识与理解，但对行为人是否具有非法占有的目的作为区分两者的关键这一点达成共识。然而，非法占有的目的是行为人的主观心理态度，除非行为人供述外，很少有直接的证据证明行为人的主观心理态度。在办案实践中，诈骗类犯罪的嫌疑人一般具有较高的智商、反侦查、反审讯等能力，往往辩称自己没有非法占有的主观故意，虚构事实，转移焦点，模糊办案人员的关注重点及办案思路，企图逃避刑罚。在律师辩护中，也主要从主观方面进行辩护。因此，有无非法占有的主观目的的认定难也导致该类犯罪改判率、发回重审率居高不下的重要原因。

目前，理论界和实务界均提出运用刑事推定的方式解决这一问题，《刑法》第224条合同诈骗罪中体现了这一思想，在该条第2款1至5项规定具有五种行为之一的，均直接定以合同诈骗罪，如第4项收取货款后携款逃匿的，直接可认定为合同诈骗行为。其中第5项为兜底条款，没有具体罪状，也正因此，在判断行为人的行为是否属于第5项经常引起办案人员的争论，张军在其主编的《刑法分则及配套规定新释新解》中认为收取货款后没有用作履行合同而无法返还的，属于该规定的内容之一。今年的司法考试教材中，也认为收取对方货款后不按照合同约定履行义务，用于风险投资的，符合第5项规定的情形之一。

笔者赞同上述观点，并且认为判断是否具有非法占有的目的，应从多方面考虑，一是签订合同的主体是否真实，是否从事过涉案的相关行业；二是有无履约能力，具体到案件应分析行为人履约的现实性和可能性，不能简单的以签约时无履行能力的一律认定为诈骗行为；三是是否有诈骗的行为手段，应分析诈骗行为在合同中是否起根本性、决定性作用，如果仅是对信誉、数量等有夸大情节，可认定为民事欺诈行为；四是事后行为人是否积极履约、挽救，收取货款、财物后没有积极履约而是用于非法赌博等活动，或用于风险投资，或无正当理由拒不返还的，均可推定具有非法占有的主观目的。

贾某某从金某钢厂提出赊购钢材的目的并非进行正常的钢材买卖交易，以谋取正常利润，而是在其多次因炒期货造成亏损近千万的情况下，为继续炒期货筹集资金，将所赊购钢材变卖用于投资炒期货，以冀谋取暴利，造成货款全部损失的后果。其欺骗手段起根本性、决定性作用，并且期货投资是一种高风险的投资，未得到货款（钢材）权利人的授权，该行为属于《刑法》224条第2款第5项规定的内容，可以认定贾某某具有非法占有厂家钢材的主观故意。

其次，贾某某具有虚构事实，隐瞒真相的行为。其隐瞒将所赊购钢材低于出厂价变卖用于炒期货的真实目的，同金某钢厂等厂家订立钢材买卖口头合同，并对名扬商贸公司等收购公司谎称因所购钢材原客户不要，厂家不退款也不退货，低价销售为由，事先联系好收购方，以便更快的得到货款，因此贾某某向厂家虚构了真实需求的客户，隐瞒了订立口头合同的真实目的，具有虚构事实、隐瞒真相的行为。其所联系的客户并非基于正常的钢材买卖交易向其提出钢材需求，而是贾某某以低价销售为名非理性市场交易地找到的客户，其目的也是将所赊购钢材尽快变现。

再次，此案诈骗行为发生在签订履行合同过程中。

对于合同诈骗罪中“合同”的范围，应根据合同诈骗罪的侵犯客体及立法目的，来进行具体理解和把握。第一，合同诈骗罪规定在刑法分则第八节扰乱市场秩序罪中，该节犯罪危害的客体为他人财产所有权和国家合同管理制度，破坏了社会主义经济秩序，因此合同诈骗罪中的“合同”，必须体现一定的经济秩序，现行《合同法》基本涵盖了绝大部分民商事合同，其对民商事合同的各种规定应作为刑事法中规定的合同签订、履行等概念理解的重要参考。“合同”的内容宜限于经济合同，行政、人身抚养等非经济类合同通常不应视为合同诈骗罪中的合同；第二，关于合同的形式，口头合同是《合同法》规定的法定合同形式之一，其内容只要体现市场经济活动的，应作为《刑法》中合同诈骗罪所保护的犯罪客体，而不是局限于书面合同。一般而言，发生在生产经营领域的宜定合同诈骗；发生在日常生活交易的口头合同诈骗的宜订普通诈骗。贾某某利用其做钢材生意所形成的信誉，在明知没有履行能力也不愿积极履行合同义务的情况下，仍然同他人订立口头合同，造成低价销售钢铁、所得货款没有用于履行合同且无法返还的严重后果，应视为在签订、履行合同中以其他方法骗取对方当事人财物。